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1) Definizione di attività contrattuale della pubblica amministrazione
Le pubbliche amministrazione al fine di adempiere alle funzioni attribuite dalla legge possono servirsi sia di atti di diritto pubblico e sia di negozi giuridici di diritto privato.
Con l’attività di diritto pubblico, l’amministrazione viene a porsi in una posizione di supremazia rispetto al privato cittadino, potendo la stessa adottare atti unilaterali idonei a produrre effetti giuridici nei confronti di altri soggetti prescindendo dal loro consenso.
Relativamente ai negozi giuridici di diritto privato occorre affermare che ai sensi dell’art. 1321 c.c. il contratto è definito come un accordo tra più parti al fine di costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico di natura patrimoniale.
Ebbene, per l’ordinamento, per i privati cittadini, la volontà delle parti o le modalità di individuazione del contratto sono del tutto irrilevanti. Tale non è per le pubbliche amministrazioni.
Le stesse, infatti, sono obbligate sempre a perseguire l’interesse pubblico e ad uniformarsi a principi che regolano l’attività della stessa quali per esempio quello di imparzialità, buon andamento, economicità, efficienza e così via.
Per la Pubblica Amministrazione, nell’ambito dei contratti pubblici, vi è sempre l’obbligo di esperire una procedura ad evidenza pubblica. I procedimenti ad evidenza pubblica sono quelli che presuppongono l’obbligo di pubblicità, in quanto l’amministrazione in ogni sua azione, anche nella scelta del contraente privato, deve sempre indicare qual è l’interesse pubblico sotteso alla stipulazione del contratto.
I contratti pubblici sono regolati dal D.lgs 50/2016.
2) Fasi per la stipulazione di un contratto pubblico
L’attività contrattuale della pubblica amministrazione può suddividersi in due fasi: una procedimentale ed una negoziale.
Entrambe le fasi sono in un rapporto di reciproca dipendenza potendosi le vicende di una ripercuotersi sull’altra.
– Fase procedimentale
Tale fase riguarda tutta l’attività volta alla scelta del contraente privato sino alla fase di approvazione e controllo. Tale fase è interamente disciplinata dal diritto amministrativo e, dunque, in caso di controversie la giurisdizione appartiene al Giudice Amministrativo.
Pertanto, l’Amministrazione agirà sempre in una posizione di sovra ordinazione rispetto alle controparti.
1) Tale fase prende avvio mediante la determinazione/deliberazione a contrarre. Trattasi di un atto interno al procedimento ad evidenza pubblica all’interno del quale l’Amministrazione individua gli elementi essenziali del contratto ed i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Può essere, quindi, definito come l’atto attraverso cui la P.A. avvia il procedimento.
2) L’Amministrazione procederà poi alla selezione del contraente mediante la pubblicazione del bando di gara. Per bando di gara si intende l’atto amministrativo con il quale l’Amministrazione che intenda affidare un contratto pubblico per l’esecuzione di un’opera, per l’acquisto di beni e servizi o per l’affidamento di una concessione, indice una procedura di selezione del contraente. Il bando di gara costituisce la lex specialis della procedura.
3) Si giungerà, poi, alla fase della scelta del contraente. Tale fase, complessa ed articolata, si concluderà mediante una proposta di aggiudicazioneda parte della Commissione e solo dopo l’approvazione da parte dell’Amministrazione competente con l’aggiudicazione del contratto.
Solo dopo l’adozione di tale atto si potrà procedere alla stipulazione dello stesso entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione (c.d. stand still).
Per il contratto pubblico è prevista la forma scritta ad substantiam mediante atto notarile.
– Fase negoziale
Questa fase va dalla stipulazione del contratto, al suo adempimento sino ai rimedi in caso di controversie.
A differenza della fase procedimentale, quella negoziale è regolata anche dalle norme di diritto privato. Infatti, le parti vengono a trovarsi in una posizione di parità e sono titolari di diritti soggettivi ed obblighi giuridici i quali dovranno essere fatti valere innanzi al Giudice Ordinario.
